Le Tribunal fédéral doit statuer ce jeudi, pour la première fois, sur l’épineuse question des enfants nés à l’étranger de mères porteuses puis ramenés en Suisse par leurs parents dits «d’intention». Sa décision, très attendue, est appelée à faire jurisprudence.

La gestation pour autrui est actuellement interdite par la Constitution et par la loi sur la procréation médicalement assistée. Si les couples qui choisissent d’y avoir recours dans des pays autorisant cette pratique ne risquent aucune sanction à leur retour en Suisse, le statut au regard de la loi suisse d’un enfant né à l’étranger d’un procédé incompatible avec la législation helvétique est incertain.

C’est ce point que les cinq juges de la deuxième cour de droit civil, qui délibéreront et rendront leur décision au cours d’une séance publique jeudi matin, doivent trancher. Le cas qui leur est soumis concerne un enfant mis au monde en Californie, où ce procédé est légal, par une mère de substitution ayant accepté de porter un enfant pour le compte de deux hommes vivant en partenariat enregistré dans le canton de Saint-Gall.

L’enfant a été conçu par une fécondation in vitro effectuée avec les spermatozoïdes de l’un des deux partenaires et les ovules d’une donneuse anonyme, suivie d’une implantation dans l’utérus de la mère porteuse, elle-même mariée. Un jugement rendu par un tribunal californien a ensuite validé le lien de filiation entre l’enfant et les deux Suisses, à l’exclusion de la mère qui a donné naissance à l’enfant et de son mari.

Après quelques hésitations, les autorités saint-galloises ont accepté de reconnaître le jugement américain et inscrit les deux hommes à l’état civil comme parents de l’enfant. Le Tribunal administratif du canton de Saint-Gall a confirmé cette décision, mais l’Office fédéral de la justice (OFJ) a fait recours au Tribunal fédéral.

L’OFJ ne s’oppose pas à ce que le père biologique soit inscrit à l’état civil. Il demande toutefois que soit récusé tout lien de filiation avec l’autre partenaire et réclame que l’identité de la mère porteuse ainsi que celle de son mari – qui, à la naissance, étaient légalement les parents selon le droit suisse – soient mentionnés en vertu du droit fondamental de l’enfant à connaître ses ascendants.

La décision que sera amené à rendre le Tribunal fédéral intervient alors que la gestation pour autrui continue à faire l’objet de très âpres controverses. Son interdiction par l’article constitutionnel encadrant la procréation médicalement assistée adopté en 1992 avait été justifiée par le fait que la maternité de substitution «ravalait la femme au rang d’objet», et l’enfant à naître à celui d’un bien commandé par mandat de prestations à des tiers.

Une vingtaine d’années plus tard, ces arguments restent pleinement valables aux yeux de ceux qui, comme l’ancienne conseillère nationale libérale et professeur de droit honoraire à l’Université de Lausanne Suzette Sandoz, rejettent toute forme de maternité pour autrui. Le développement de la pratique des mères porteuses dans des pays comme l’Inde, où, de toute évidence, elle doit être mise en rapport avec la détresse matérielle de femmes prêtes à louer leur ventre au profit de riches occidentaux, n’a fait que renforcer les convictions des adversaires.

Sans remettre en cause l’interdiction constitutionnelle, le Conseil fédéral constatait, dans un rapport publié à fin 2013, que la situation actuelle n’était guère satisfaisante. Le droit en vigueur ne permet pas de donner à l’enfant né d’une mère porteuse et vivant en Suisse un statut juridique solide, prévisible et optimal, observait en substance le gouvernement, sans toutefois proposer de pistes de réformes concrètes.

Un an plus tard, la Commission nationale d’éthique pour la médecine humaine – aux compétences strictement consultatives – brisait un tabou en se déclarant, elle, favorable à la gestation pour autrui. Mais elle précisait que son approbation valait sur le principe seulement. Pour être acceptable, soulignait-elle, la maternité de substitution devait faire l’objet d’un encadrement rigoureux destiné à éviter toute exploitation économique de la mère porteuse, en particulier dans les pays les plus pauvres. Consciente de la difficulté à mettre en œuvre une législation internationale adéquate, la commission émettait des doutes quant à la possibilité même d’arriver un jour à un niveau de réglementation acceptable.

Les questions auxquelles le Tribunal fédéral aura à répondre se sont corsées encore un peu plus avec un jugement rendu par la Cour européenne des droits de l’homme en juin 2014. Les juges de Strasbourg ont condamné la France – qui interdit rigoureusement la gestation pour autrui – pour avoir refusé de reconnaître la filiation par mère porteuse de couples hétérosexuels. Aux yeux de la Cour, l’enfant né d’une maternité de substitution dispose d’un intérêt supérieur à faire établir sa filiation au moins à l’égard du père qui en est le parent biologique.

Cet arrêt fait toutefois partie de ceux qui attisent les critiques à l’égard des juges européens, accusés de trancher d’autorité, à la place du législateur national, des questions sensibles de société sur lesquelles il est légitimement permis d’hésiter. Il faut noter que l’OFJ semble avoir tenu compte de cette jurisprudence, puisqu’il se montre d’accord de reconnaître le lien de filiation avec le père biologique – mais avec lui seul.