Par le juge Andrew P. Napolitano

« Le Congrès ne fera aucune loi […]

restreignant la liberté d’expression

ou de la presse… »

-Premier amendement de la Constitution américaine

Lors de la plaidoirie devant la Cour suprême dans la célèbre affaire des Pentagon Papers, un colloque fascinant a eu lieu entre le juge William O. Douglas et l’avocat du gouvernement. Il s’agissait de savoir si le gouvernement pouvait empêcher le New York Times et le Washington Post de publier des documents secrets démontrant que des généraux américains avaient induit en erreur le président Lyndon Johnson et que celui-ci avait menti à l’opinion publique américaine pendant la guerre du Viêt Nam.

Ces documents avaient été volés par Daniel Ellsberg, un employé civil du ministère de la défense, dans un acte de grand courage personnel et de fidélité à la Constitution, puis remis aux deux journaux. Deux juges fédéraux avaient interdit aux journaux de publier les documents et la Cour suprême entendait les appels interjetés par les journaux.

Lorsque le juge Douglas a demandé à l’avocat du gouvernement si l’expression « pas de loi » dans le premier amendement signifiait littéralement pas de loi, il a été incapable de répondre. La Cour a trouvé son raisonnement si convaincant qu’elle a publié la transcription de la séance de questions et réponses dans son avis, ce qu’elle n’avait jamais fait auparavant, ni dans les temps modernes, ni depuis lors.

La Cour a statué dans cette affaire historique que la liberté d’expression, le droit de savoir ce que fait le gouvernement et le droit de consulter toute source de son choix pour se forger une opinion l’emportent sur les préoccupations du gouvernement en matière de protection des secrets d’État. Ainsi, la manière dont les médias obtiennent les informations n’a pas d’importance ; si elles sont importantes pour l’intérêt public, les médias peuvent les publier, sans crainte de responsabilité civile ou pénale.

L’affaire des « Pentagon Papers » a été le point culminant de la liberté d’expression : La liberté l’emporte sur la sécurité. Mais la Cour a soigneusement évité de répondre à la question du juge Douglas sur l’absence de loi. Si la Constitution signifie ce qu’elle dit, alors l’absence de loi signifie littéralement l’absence de loi, et donc toutes sortes de lois relatives à la liberté d’expression – de la diffamation à la trahison en passant par l’interdiction de TikTok – sont inconstitutionnelles. Mais si l’absence de loi ne signifie pas réellement l’absence de loi, alors que signifie-t-elle ?

Malheureusement, aujourd’hui, l’absence de loi signifie ce que le tribunal dit qu’elle signifie. C’est ce qui s’est passé la semaine dernière, lorsque la Cour a confirmé la législation du Congrès visant à réduire TikTok au silence.

Cette loi était fondée sur l’autorité du Congrès, en vertu de la clause sur le commerce, d’interdire les produits offensants. Pourtant, au lieu d’analyser la législation sur cette base, la Cour – en prononçant un charabia similaire à celui de l’avocat du DoJ dans l’affaire des Pentagon Papers – a décidé que si le Congrès décide qu’un instrument couramment utilisé est préjudiciable à la sécurité nationale, la Cour n’aura pas à le remettre en question, même si cela a pour effet secondaire d’entraver la liberté d’expression.

Cette décision, qui annule en fait l’affaire des Pentagon Papers, bouleverse la jurisprudence du premier amendement.

Les tribunaux reconnaissent depuis longtemps la liberté d’expression comme un droit humain naturel. James Madison, qui a rédigé la Constitution et le premier amendement, avait compris que ce droit découlait de notre humanité. Le premier amendement n’accorde pas la liberté d’expression ; il interdit au Congrès de la restreindre. Depuis la ratification du 14e amendement et les avis judiciaires ultérieurs, l’interdiction d’entraver la liberté d’expression s’applique à tous les niveaux de gouvernement – fédéral, étatique et local – et à toutes les branches du gouvernement – législative, exécutive et judiciaire.

Ceux d’entre nous qui croient que la Constitution signifie ce qu’elle dit reconnaissent également que la liberté d’expression englobe des droits auxiliaires, tels que le droit au silence, le droit de lire et de recueillir des informations de n’importe quelle source, et le droit de transmettre un discours libre par n’importe quel moyen. Selon cette conception madisonienne de la liberté d’expression, le Congrès ne peut pas plus dire à une personne comment et où exprimer une idée qu’il ne peut dire à une personne ce qu’elle doit lire ou ne pas lire.

Pourtant, la Cour suprême, dont la principale mission est de préserver la liberté individuelle et la propriété privée de l’emprise du gouvernement – à cet égard, le pouvoir judiciaire est la branche anti-démocratique du gouvernement – n’a absolument pas fait son travail, s’inclinant devant les craintes non démontrées du Congrès de voir des responsables du parti communiste chinois pirater les appareils mobiles des jeunes utilisateurs de TikTok.

Les personnes qui vivent dans des maisons de verre ne devraient pas jeter de pierres.

La plus grande entreprise de piratage informatique de la planète est l’Agence nationale de sécurité du gouvernement fédéral. Il s’agit de votre sympathique appareil d’espionnage national, fort de 60 000 personnes, qui saisit de manière inconstitutionnelle et sans mandat de perquisition chaque frappe sur chaque appareil et toutes les données transmises à l’intérieur, à l’extérieur et à l’intérieur des États-Unis. Tout cela est financé par le même Congrès qui écrasera les droits à la liberté d’expression des adultes parce qu’il craint le piratage de leurs enfants par des pirates étrangers.

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