Par le juge Andrew P. Napolitano

Toute tentative du gouvernement d’évaluer le contenu du discours et de dissuader ou de punir ce que le gouvernement et ses bienfaiteurs détestent ou craignent est anti-américaine, anticonstitutionnelle et illégale ; et si elle n’est pas arrêtée, elle réduira le peuple américain à l’état de servage.

Au cours des trois derniers mois, l’administration Trump a cherché à suspendre la délivrance de prestations gouvernementales afin de punir ou de réformer les opposants politiques qu’elle perçoit. Ces opposants – au sens où l’entend la Maison-Blanche – sont des collèges et des universités qui autorisent des discours que la Maison-Blanche qualifie de haineux, des cabinets d’avocats qui représentent des clients ou emploient des avocats qui ont critiqué vocalement l’administration, et même l’un des 50 États en raison du langage utilisé dans une loi et des mots prononcés par son gouverneur.

Le gouvernement fédéral peut-il conditionner l’acceptation d’avantages à la non-affirmation d’une liberté fondamentale ? Autrement dit, le gouvernement fédéral peut-il refuser des privilèges à ceux qui y ont légalement droit parce qu’il désapprouve le discours des bénéficiaires de ces privilèges ? En un mot : non.

Voici l’histoire.

Selon la loi naturelle, embrassée par la Déclaration d’indépendance et la Constitution, nos droits découlent de notre humanité. Ce sont les droits de vivre, de pratiquer un culte ou non, de s’associer ou non, de dire ce que l’on pense et de publier ce que l’on dit, de se défendre en utilisant les mêmes moyens que le gouvernement, d’être laissé en paix, de voyager, d’être équitable et de bénéficier d’une procédure régulière. Ces droits naturels sont essentiellement les droits protégés de l’ingérence gouvernementale par la Déclaration des droits.

La Constitution ne prétend pas accorder des droits fondamentaux. Au contraire, comme les droits préexistaient à la nation, la Constitution interdit essentiellement au gouvernement d’interférer avec ces droits.

L’exemple classique est le premier amendement, qui stipule notamment que « le Congrès ne fera aucune loi […] qui restreigne la liberté d’expression ou de la presse ». James Madison, qui a rédigé l’amendement, a insisté pour que le terme « discours » soit remplacé par « la » liberté d’expression, afin de souligner que les auteurs de l’amendement avaient compris que la liberté d’expression passait avant le gouvernement. Quand est-elle apparue ? Elle est apparue chez tous les humains à l’âge de raison.

Les droits qui découlent de notre humanité sont des revendications à l’égard du monde entier. Pour les exercer, il n’est donc pas nécessaire d’obtenir une autorisation du gouvernement. Pour paraphraser John Stuart Mill, si tous les habitants de la planète, à l’exception d’un seul, étaient du même avis sur une question et qu’une seule personne était en désaccord, parce que la liberté d’expression est un droit naturel et donc une revendication à l’égard du monde entier – ce qui signifie qu’elle peut être exercée en toute impunité – le monde n’aurait pas plus le droit de faire taire le seul dissident que celui-ci, s’il en avait le pouvoir, n’aurait le droit de faire taire le monde entier.

Cette conception madisonienne/millianiste des droits de l’homme est l’articulation moderne de la loi naturelle, codifiée il y a 775 ans par saint Thomas d’Aquin.

Jefferson et la génération révolutionnaire ont accepté Aquin dans la Déclaration, qui affirme que nous sommes dotés par notre Créateur de certains droits inaliénables. Ces droits sont inaliénables parce qu’ils sont naturels et qu’ils ne peuvent donc pas être supprimés par la législation ou le commandement ; ils ne peuvent être abandonnés que volontairement. Un braqueur de banque renonce à ses droits naturels lorsqu’il vole de l’argent à la banque. En refusant aux autres le droit naturel à leur argent, il a renoncé à ses propres droits.

Lorsque le gouvernement accorde des privilèges, comme un permis de conduire, le droit de vote, une habilitation de sécurité ou des fonds de recherche, il le fait avec des conditions. Ces conditions doivent avoir un lien rationnel avec le privilège accordé. Vous respecterez la limitation de vitesse, vous ne voterez qu’une fois lors d’une élection, vous ne divulguerez pas les secrets que vous avez appris, vous n’interférerez pas avec les droits de l’homme d’autres personnes sur votre campus.

La plupart de ces pratiques sont une seconde nature pour les bénéficiaires de prestations gouvernementales, même si le gouvernement accorde des prestations alors qu’il n’est pas habilité à le faire. L’aide financière à l’éducation et aux pays étrangers n’est nulle part autorisée par la Constitution, mais les autorités fédérales l’accordent quand même.

Les autorités fédérales peuvent-elles reprendre ces privilèges en cas d’abus ? La réponse courte est : oui, mais sous réserve des droits naturels. Ainsi, les gouvernements des États peuvent retirer le permis de conduire d’un chauffard récidiviste ou d’un conducteur en état d’ébriété, mais ils ne peuvent pas retirer le permis de conduire d’un conducteur qui se rend à un rassemblement politique pour soutenir une candidature opposée au gouvernement qui lui a accordé le privilège de conduire.

Les conditions attachées aux prestations gouvernementales ne peuvent pas porter atteinte à l’exercice des libertés fondamentales par les bénéficiaires de ces prestations.

La Cour suprême a formulé ce principe juridique à l’égard des individus en 1972 dans l’affaire Perry v. Sindermann (invalidant le licenciement d’un enseignant d’une école publique qui avait critiqué le conseil de l’éducation) et à l’égard des États en 2012 dans l’affaire National Federation of Independent Business v. Sebelius (invalidant une partie de la loi sur les soins abordables qui punissait les États pour ne pas avoir réécrit les lois).

Ces affaires ont permis d’articuler et de renforcer la doctrine contre les conditions inconstitutionnelles.

Cette doctrine est à la base de la récente série d’injonctions judiciaires empêchant la Maison Blanche de refuser les avantages et les privilèges accordés par le gouvernement parce que les bénéficiaires ont exercé ou refusé d’exercer leur liberté d’expression comme la Maison Blanche le souhaitait.

Si cette doctrine n’avait pas force de loi, nos droits naturels ne seraient pas inaliénables. Imaginez que le gouvernement exige la parole publique ou impose le silence public en échange des avantages qu’il accorde. Sans un pouvoir judiciaire indépendant, les autorités fédérales seraient en mesure d’utiliser le retrait de privilèges et d’avantages pour faire taire les discours qu’elles détestent et redoutent.

La liberté d’expression débridée a été et reste une composante essentielle de notre histoire, de notre humanité et de notre bonheur. Elle est la principale protection de toutes les autres libertés. Sans elle, nous deviendrons les serviteurs de quiconque dirige le gouvernement. C’est ce qui se prépare ?

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