Judge Andrew P. Napolitano

La semaine même où le président Donald Trump a annoncé qu’il fédéralisait 200 soldats de la Garde nationale de l’Oregon et les envoyait dans les rues de Portland, il a discrètement signé un mémorandum présidentiel sur la sécurité nationale qui vise à fédéraliser les forces de police. Tout comme la fédéralisation des troupes en Oregon, ce mémorandum ignore complètement les garanties constitutionnelles contre de telles pratiques.

Voici le contexte.

Lorsque James Madison et ses collègues ont rédigé la Constitution, puis peu après la Déclaration des droits, ils ont délibérément créé un gouvernement fédéral limité. Ils ont confiné le gouvernement fédéral aux 16 pouvoirs distincts accordés au Congrès. Ces pouvoirs identifient les domaines de gouvernance qui relèvent exclusivement du gouvernement fédéral. La sécurité publique est manifestement et délibérément absente. Pour clarifier cela, le 10e amendement énonce la réserve par les États des pouvoirs non accordés au gouvernement fédéral. Cette relation est appelée fédéralisme.

Les constitutionnalistes font souvent référence aux pouvoirs conservés par les États comme étant le pouvoir de police. L’utilisation du mot « police » ici ne désigne pas les agents de police dans les rues. Il désigne les pouvoirs inhérents et jamais délégués des États de gouverner pour la santé, la sécurité, le bien-être et la moralité de toutes les personnes dans ces États.

Dans son célèbre discours sur la banque, dans lequel Madison a brillamment défendu, sans succès, une interprétation littérale de la Constitution — il s’opposait à la création de la première banque nationale des États-Unis essentiellement parce qu’elle n’était pas autorisée par la Constitution —, il a exposé les principes d’un gouvernement limité. Il a rappelé aux membres du Congrès qui venaient d’envoyer le projet de Déclaration des droits aux États pour ratification qu’ils ne constituaient pas une législature générale capable de corriger tout tort, de réglementer tout comportement ou de s’immiscer dans toute relation. Au contraire, leurs pouvoirs étaient limités aux questions fédérales.

Le simple fait qu’un domaine de gouvernance soit représenté au niveau national ne rend pas ce domaine fédéral. Le pouvoir de police en est le principal exemple.

La distinction entre les forces de l’ordre étatiques et fédérales était généralement reconnue jusqu’au 11 septembre. Auparavant, le FBI et les autres agences de police fédérales, dont aucune n’est autorisée par la Constitution, consacraient généralement leurs efforts à l’application de la loi fédérale. Après le 11 septembre, l’administration Bush, peut-être pour détourner l’attention du public de son inaction lors de cette journée fatidique, a lancé une collaboration entre le gouvernement fédéral et les États pour lutter contre le « terrorisme ».

Tout comme la guerre contre la drogue dans les années 1970 et 1980 a affaibli les protections de la vie privée prévues par le quatrième amendement, la guerre contre le terrorisme dans les années 2000 a affaibli le tissu constitutionnel du fédéralisme. Alors que le public était encore sous le choc des attentats et que le Congrès se montrait docile envers la présidence et les services de renseignement, le Congrès a promulgué le Patriot Act, qui permet aux agents fédéraux de rédiger leurs propres mandats de perquisition, et les États se sont soumis à la domination fédérale en matière de maintien de l’ordre. Lentement, les autorités fédérales ont commencé à s’immiscer et à dominer les domaines de l’application de la loi en prétendant à tort que presque tous les crimes affectaient la sécurité nationale.

Pour obtenir le soutien du public, les autorités fédérales se sont livrées à des opérations d’infiltration ostentatoires dans lesquelles elles ont attiré de jeunes musulmans mécontents dans des pièges apparemment criminels, mais totalement contrôlés. Elles se sont ensuite attribué le mérite d’avoir résolu des « crimes » qu’elles avaient elles-mêmes créés. Rien de tout cela n’était constitutionnel, mais rares sont ceux qui se sont plaints, à l’exception des victimes de ces opérations. Même les tribunaux ont suivi le mouvement.

Comme l’avait prédit Benjamin Franklin, lorsque les gens craignent pour leur sécurité, ils acceptent que le gouvernement restreigne leur liberté. Bien sûr, tout cela est illusoire, car l’histoire nous enseigne que sacrifier la liberté au profit de la sécurité n’améliore ni l’une ni l’autre.

Revenons maintenant au mémorandum de Trump de la semaine dernière. Il est effrayant par son mépris des normes constitutionnelles. Il proclame que la sécurité publique est désormais une priorité fédérale et sera traitée comme telle. Les autorités fédérales sont invitées à enquêter et à démanteler tout groupe de deux personnes ou plus qui semble être anticapitaliste, antiaméricain ou antichrétien.

Dans le même temps, le président se réserve le droit de déployer des troupes armées dans les rues des villes américaines. Dans le cas de Portland, le président a affirmé que des troupes étaient nécessaires parce qu’il avait vu des émeutes à la télévision. Le gouverneur de l’Oregon, le maire de Portland, le chef de la police de Portland et le responsable du syndicat de la police de Portland l’ont tous contesté, affirmant dans des déclarations sous serment que ce que Trump prétend avoir vu ne s’était pas produit à Portland.

Que se passe-t-il ici ?

La sécurité publique est une fonction gouvernementale unique, intentionnellement laissée aux gouvernements les plus proches des personnes concernées. C’est le principe thomiste de subsidiarité : l’utilisation d’un minimum de moyens et d’une force minimale par le gouvernement le plus proche du problème est la plus respectueuse de la liberté humaine et souvent le moyen le plus efficace de résoudre un problème.

Madison l’avait compris et l’avait intégré dans la Constitution. Mais au fil des ans, le Congrès, avide d’un pouvoir qui ne lui est nullement accordé par la Constitution, a utilisé son pouvoir de dépense pour créer un pouvoir réglementaire. En 1987, lorsqu’il a proposé aux États des centaines de millions de dollars empruntés pour refaire le revêtement des autoroutes fédérales, il a exigé en contrepartie que les États relèvent l’âge légal pour consommer de l’alcool. Lorsque le Dakota du Sud a répondu au gouvernement fédéral qu’il accepterait l’argent mais déciderait lui-même de l’âge légal pour consommer de l’alcool, la Cour suprême a déclaré à l’État que s’il voulait l’argent, il devait accepter les conditions.

Lorsque le Dakota du Sud a cédé, cela a abouti à une réglementation par le Congrès de l’âge légal pour consommer de l’alcool dans les États ! Ce n’était qu’un petit pas vers la situation actuelle. Aujourd’hui, le gouvernement fédéral veut contrôler toutes les forces de l’ordre locales, et il veut le faire en réquisitionnant la police locale, en examinant le contenu des discours et en décidant qui est dangereux pour le bien public avant qu’un crime ne soit commis.

Le président a demandé à l’armée de s’entraîner sur les Américains et affirme qu’il peut exécuter des étrangers non inculpés qu’il estime susceptibles de nuire aux Américains avant qu’ils n’atteignent nos côtes. L’exécution d’Américains non inculpés sur la base des perceptions du gouvernement fédéral quant à leurs penchants criminels est-elle très loin derrière ?

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